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他认为，尽管法院的讨论将持有和携带武器作为两个短语（phrases）对待，但它实际上是一个单一的短语，描述的是一个单一的权利：出于军事目的并在军事活动中拥有和使用武器。

政策高压是腐败进化的催化剂，腐败治理已不单是政策宽严的表象性问题，而更多的是腐败监管、定性、预防等深层次的问题，这些问题牵动法治反腐的目标设定与方向选择。但在改革后，由于监察委员会本身有对案件事实进行初步评价的权力，因而可能会与检察机关的定性存在冲突。

改革之后，一府一委两院的组织架构使得监察权成为独立的权力单元［18］(P165)，纪检权、行政处分权与刑事调查权均相对独立，且有适用界域的限制。例如，《全国试点决定》中明确赋予监察委员会有调查权，并为有效展开调查配置了十二项措施，其中，留置措施涉及人身自由的限制，若行为人因涉嫌犯罪而被监察委员会调查并被采取留置措施，那么监察委员会留置的期限是否能够折抵刑期呢？再如，在调查权行使的过程中，如果腐败分子向监察委员会如实供述罪刑，在后续刑事诉讼的过程中能否认定为坦白？这些涉及人权保障的关键环节，都是《监察法》制定过程中必须斟酌的内容。要想改变这种现状，可行的方案是在国家监察权行使的过程中，限制留置措施的适用，明确监察委员会犯罪调查时应遵守原属于刑事侦查的规则，确立监察委员会调查的证据向刑事诉讼证据转化的规则，畅通监察委员会调查权与刑事司法权的沟通机制，才能切实减少改革的阻力。不仅如此，《全国试点决定》并未对监察委员会的权力来源、权力类型、权力范围等关键性内容作出规定，也没有明确要求监察委员会在处理腐败犯罪案件时应当参照《刑事诉讼法》的规定，对监察委员会监察权再监督机制的阙如也可能导致其权力被滥用。《全国试点决定》将检察机关的侦查权转移给监察委员会，势必会对现有的立法产生影响，故而主动屏蔽《刑事诉讼法》、《人民检察院组织法》与《检察官法》中有关检察机关自侦自的规定，也正是为让渡职务犯罪侦查权做准备。

如果将官场比作生态系统，那么可以说，官员之间自始就存在群体关联［4］(P243)，尤其是形成腐败利益共同体之后，这种群体关联就愈发紧密。换言之，即便这一调整的出发点是有效整合监察资源，提高监察的实效性，但不同权力之间的交叉而导致的新的不协调、甚至是冲突也是值得我们关注的问题［19］(P15)。[48] 参见斯坦利?L?鲍尔森、邦妮?L?鲍尔森（Bonnie L. Paulson）编：《规范性与规范——对凯尔森的命题的批判》（Normativity and Norms. Critical Perspectives on Kelsenian Themes），Oxford，1998年。

形式和内容的二分如此含糊不清，否则，可以将这个问题称为基础规范的内容，将范畴转换的问题称为基础规范的形式。由于Vn ∧ Sn ∧ Wn，OBn也适用。这个事实开启了有限讨论的可能。基础规范的任务不在于证立任何应然或任何效力，而在于证立客观的应然和客观的效力。

[64]它的第一个前提是抽象的基础规范，是我们思考基础规范的改变的出发点： （1）人们应该按照实际被创设的、有实效的宪法行为。说的只是宪法的实质或性质吗？提出这个问题几乎是要否定这个问题。

凯尔森认为一个纯粹实质的宪法是可能的，这表明了他对通过习惯的方式形成的而非法典化的宪法的评论。对于具体的宪法概念的分析，参见彼得?翁鲁（Peter Unruh）：《基本法的宪法概念》（Der Verfassungsbegriff des Grundgesetzes），Tübingen，2002年。在前面不几行处可以发现这样的表述： 被预设的基础规范——根据该规范，人们应该与一个实际被设定的、总体上有实效的宪法保持一致。[7]形式的合宪性以遵守权限、程序和形式等规定为前提条件。

如果人们继续追问宪法的效力基础，而还不到国际法上寻找那些很自然就会从该问题延展至国际层面的规范效力根据，[3] 那么，人们必定离开实证法的有效性领域，转向一个可以证立实证法规范的效力同时自身还不是实证法规范的规范。[26]然而，宪法形式出现在这个定义的第二部分，在这个复杂语句结构中唯一的和之后。重要的仅仅是，凯尔森在1928年以实质意义的宪法这个不太运气[35]归类的表达指称的东西，也即处于实证法最高层级的创设规范的规范，是他的宪法概念的实质。宪法代表一个称呼，该称呼适用于所有具有宪法特征的东西，也就是每个特定的宪法或——从逻辑上看——每个宪法个体（Verfassungsindividuum），这属于凯尔森的实质宪法概念。

体系的规范性赋予与个别的或特别的规范性赋予不同（参见罗伯特?阿列克西：汉斯?凯尔森的相对先天的概念（前注47），第192页以下）。[41] 卡尔?施密特：《宪法的守护者》（Der Hüter der Verfassung），1931年第四版，Berlin，1996年，第39页。

它涉及基础规范和宪法的关系。对于赋予法律以谓项——形式的——来说，外部特征，即议会以法律的形式颁布之，已经足够。

因此，这种抽象就转化为凯尔森的概念建构的可怕性问题。[20] 汉斯?凯尔森：宪法的功能（Die Funktion der Verfassung），载《1964年维也纳第二届奥地利法学家大会研讨》（Verhandlungen des zweiten ?sterreichischen Juristentages Wien 1964），第二册，Wien o. J.[以下简称：功能]，第71页。如果低层级规范的效力由此被高层级规范的效力证立，那么，高层级规范在它与低层级规范的关系中便具有宪法-特征。[31] 纯粹实质的宪法的对应物本应是纯粹形式的宪法。这种混乱可能诱发了下面的情况：在1928年国家法教师大会的讲演中，凯尔森认为，把规定法律制定的规则——就像他简明扼要的提到的——称为实质意义上的宪法是不太幸运的事情。这些都没有涉及宪法的内容。

卡尔·施米特批评凯尔森为没有对象的抽象化，[41]相反，他可能无权在凯尔森的宪法特征的概念上摆脱尼采的论战转向可怕的抽象化 [42]。这表明，习惯法与内容与之相同的宪法律之间的冲突总是以有利于习惯法的方式被解决。

前者是一个被称为宪法的文件，作为成文宪法，它不仅包括规定一般法规范的创设也就是立法的规范，也包括有关其他在政治上重要的对象的规范，此外和这种规定——根据该规定，这个文件（宪法律）中包含的规范不像普通法律，而是只有在困难的条件下、在特别的程序中才能废除或修改。n是一个与习惯法规范n不一致的个别的宪法规范，它属于宪法。

因此，凯尔森所理解的实质意义上的宪法是什么等同于根据凯尔森的观点，什么对宪法来说是本质的。[63] 在这里，旧基础规范和新基础规范以双重的方式建立起具体联系：第一，这两个宪法分别以旧宪法和新宪法的措辞来表达。

人们能够既反对纯粹法理论的基本命题，同时又接受凯尔森的主要命题。但是，处于实证法上最高层级、规定一般规范创设的规范不过是被凯尔森称为实质意义上的宪法的东西。[51] 现在，毋庸置疑，从君主制到共和国的革命性转变意味着新宪法代替旧宪法。像任何的多义性一样，形式的/实质的二分隐藏着混淆的危险。

若是人们对凯尔森的基本命题加以质疑，法——因而也包括宪法——先是由规范，进而由实证法规范组成，那就成功地进入到这样一种全面的探讨。（1）和（2）在逻辑上可以推导出： （3）人们应该按照议会共和制宪法行为

[23] 例如，2010年制定的《广州市重大行政决策程序规定》。我国这种空框子式的赋予行政系统立法权的方式，使立法机关失去了对行政系统行政立法行为的有效监控。

[24] 例如，2014年制定的《四川省规范行政执法裁量权规定》，2014年制定的《山东省公安机关行政处罚裁量基准》。国家的生存绝不是依靠法律，而是依靠立法权。

所以，总则的文字容量应当相对较短，在总则部分将相关的指导思想、基本原则、制定依据等主要问题予以规定即可，而无需拓展其他操作层面上的内容。[13] [德]马克斯·韦伯著：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年版，第40页。行政法与行政权的关系应当有两种情况，一种情况是行政法的功能和价值在于对行政权进行有效控制和约束，西方法治发达国家的控权行政法理论就是这种关系模式。说到底，我国行政法总则中的乱象是以突出行政高权为主要特征的，无论在行政法总则相对抽象的情况下，还是在行政法总则相对具体的情况下都是如此。

我们还以《行政诉讼法》与《国家赔偿法》为例，《行政诉讼法》的总则包括了十一个条文，而《国家赔偿法》的总则则只有两个条文。该条就明确指出了该法制定的依据是宪法。

[30]由此可见，行政法主要体现行政管理职能，行政法的诸多规范是行政管理职能的要求，也是行政管理职能的运行结果。即是说，行政法典与行政法体系的构成是直接的关系形式，而行政法典总则与行政法体系的构成则是间接的关系形式。

在一个程序性的行政法典中，其总则的内容究竟是程序性还是实体性？同样，在一个实体性的行政法典中，总则的内容究竟是程序性还是实体性？我们都无法作出一个完整的判定。然而，实质是法律的精神，而形体是法律的躯体。